Iñigo del Guayo Castiella |
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería. |
Resumen:
Esta Comunicación trata de esclarecer qué posición ocupan las Entidades Locales, de acuerdo con la legislación en vigor, en el servicio público del suministro de gas, una fuente energética con claras ventajas para el Medio Ambiente. El mismo legislador que reservó a las Entidades Locales el suministro de gas en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985 invistió como titulares del servicio al Estado y a las Comunidades Autónomas en la Ley 10/1987, de 15 de junio, de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos. El núcleo de la controversia radica en la pregunta siguiente: ¿son las Entidades Locales titulares del servicio público de suministro de gas? Es obvio que de la respuesta a esta pregunta aparentemente teórica dependen las respuestas a otros interrogantes eminentemente prácticos, como éste: ¿quién otorga las concesiones para el suministro de gas? La viva polémica tardará poco en apagarse -tras diez años de incertidumbres- pues el Gobierno va a remitir a las Cortes un Proyecto de Ley de Hidrocarburos que deroga al gas en la Ley Local. Deben buscarse las técnicas más adecuadas para garantizar la presencia municipal.
1.- La hora del gas:
La industria española del gas ha experimentado en quince años una transformación vertiginosa. El gas natural es el protagonista de los tres últimos Planes Energéticos Nacionales; un protagonista tan caracterizado, no obstante, que ha dado normalmente al traste con las previsiones contenidas en esos Planes, cuyas estimaciones sobre el crecimiento de la demanda se han visto superadas. En respuesta a esa inaprehensibilidad de la realidad del desarrollo de la industria por el planificador público, han existido, junto a las grandes directrices de los Planes Nacionales, Planes y Protocolos específicos para el gas natural (Por ejemplo, los Protocolos de 1985 y 1994 y el Plan del Gas de 1988). El aumento del consumo de gas natural ha ido acompañado de una remodelación de la estructura empresarial, consistente, en esencia, en la integración (horizontal, primero, vertical, después) de los operadores implicados. Sin perjuicio de que en ese proceso sea reconocible una expresa voluntad integradora de los protagonistas, parece evidente que ha sido la situación de la infraestructura gasista española la que ha empujado hacia esa integración. En efecto, el esfuerzo inversor que la extensión de la red conlleva, así como la ausencia de una auténtica pluralidad en la oferta, invitaba a que la industria caminara por la senda que se concluyó en 1995, con la adquisición de Enagas, S.A., por el holding Gas Natural, SDG, S.A. (resultado, éste último, de la fusión de los activos gasistas de Repsol -fundamentalmente, Gas Madrid y algunas otras distribuidoras- con los de Catalana de Gas, S.A., empresa depositaria en Cataluña, a comienzos de los ochenta, de la única tradición propiamente relativa al gas natural). La renovada disponibilidad del gas argelino mediante un gasoducto internacional (Argelia-Marruecos-España), las posibilidades que en la generación eléctrica tiene esta materia prima, las ventajas medioambientales de su combustión, y los nuevos escenarios que, en punto a la oferta, se abren en la Europa de nuestro entorno (v.gr., el interconnector entre Gran Bretaña y Bélgica o la multiplicación de las exportaciones noruegas) hacen que ésta sea, sin duda, la hora del gas.
2.- La polémica generada por la Ley del Gas de 1987:
Las ideas que se vierten en esta Comunicación tratarán de esclarecer qué posición ocupan las Entidades Locales, de acuerdo con la legislación en vigor, en el servicio público del suministro de gas. No es una tarea fácil, desde luego, porque las leyes son confusas. El legislador ha oscurecido profundamente el tema. El mismo legislador que reservó a las Entidades Locales el suministro de gas en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local de 1985 (en adelante, L.R.B.R.L.) invistió como titulares del servicio al Estado y a las Comunidades Autónomas en la Ley 10/1987, de 15 de junio, de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos (en adelante, LG). Desde el momento mismo de la aprobación de ésta última se suscitaron discrepancias en la doctrina española, de la que determinada jurisprudencia se ha hecho eco. El núcleo de la controversia radica en la pregunta siguiente: ¿son las Entidades Locales titulares del servicio público de suministro de gas? Es obvio que de la respuesta a esta pregunta aparentemente teórica dependen las respuestas a otros interrogantes eminentemente prácticos, como éste: ¿quién otorga las concesiones para el suministro de gas? La polémica viene servida por la dicción literal de la LG, a cuyo tenor parecería que sólo el Estado y las Comunidades Autónomas quedan investidas como titulares del servicio, aunque en algún momento habla claramente del derecho de las Entidades Locales «a asumir la titularidad del servicio» (art. 7). El debate se aviva porque, fuera ya de las contradicciones en que incurre la LG ad intra, el art. 86, 3 de la L.R.B.R.L. (precepto al que se remite el art. 1, 3 LG), declara la reserva en favor de las entidades locales del suministro de gas. En una monografía sobre el suministro de gas analicé el tema de la titularidad sobre este concreto servicio público. Sostuve entonces que el Estado o las Comunidades Autónomas son los titulares de este servicio público y que las Corporaciones Locales no tienen tal condición.
3.- La titularidad del servicio público de suministro de gas en la Ley del Gas (la «reserva» contenida en su art. 1):
El art. 1 LG dispone lo siguiente: «Se declara servicio público el suministro de combustibles gaseosos por canalización, así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro. El Estado, o, en su caso, las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, se reserva, de conformidad con el artículo 128, 2 de la Constitución, el servicio público de suministro de combustibles gaseosos por canalización, así como las actividades de producción y distribución relativas a dicho servicio público, con las excepciones que se establezcan en la presente Ley. Cuando las Entidades Locales, en su ámbito territorial, no hayan asumido en el momento de la implantación del servicio la prestación del mismo, conforme a lo previsto en el artículo 86, 3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en la forma señalada en el artículo 6º de la presente Ley, la reserva corresponderá al Estado o, en su caso, a las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas consecuencias».
Los dos párrafos iniciales del artículo transcrito contienen ideas complementarias, no distintas.
En efecto, el primero de ellos declara que el suministro de gas es un servicio público (así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro). Es la publicatio de la actividad, realizada, por cierto, con un alcance global inequívoco.
El segundo párrafo no contiene algo distinto de lo anterior, sino tan sólo su concreción: establecido en el primero que el suministro de gas es un servicio público, es necesario especificar qué Administración queda investida como titular del servicio. El precepto aclara que la Ley se dicta en ejercicio de la posibilidad establecida en el art. 128, 2 de la Constitución española, es decir, en ejercicio de la posibilidad de que la Ley reserve servicios esenciales al Sector Público. Cuando una Ley reserva alguna actividad al Sector Público, debe al mismo tiempo especificar a favor de qué parte del Sector Público lo hace, pues, en el texto constitucional, éste engloba tanto al estatal como al autonómico y al local. Pues bien, el art.1 LG es lo suficientemente explícito en su propósito de reservar la actividad publificada a favor del Estado y de las Comunidades Autónomas. El legislador evita cuidadosamente la palabra reserva cuando se refiere a la posición de las Entidades Locales.
Sólo en dos ocasiones piensa la Ley en las Entidades Locales como titulares del servicio: a) la primera, en el párrafo tercero del art. 6, donde se dice que si efectuada la «reserva» por la Entidad Local ésta no inicia la obras en dos años, se considerará que «renuncia a la prestación de los suministros»; b) la segunda, en la letra c (párrafo 2) del art.7, que habla del derecho de las Entidades Locales «a asumir la titularidad del servicio».
La dicción de ambas frases pone en entredicho las conclusiones obtenidas a partir del art. 1 y de la Exposición de Motivos. Sin embargo, una interpretación conjunta de la Ley impide que esos dos preceptos desvirtúen el propósito del legislador, claramente definido en el primer artículo de la norma.
El art. 1 de la LG remite expresamente al art. 128, 2 de la Constitución española para explicar el sentido que ha de darse a la reserva que realiza a favor del Estado o de la Comunidad Autónoma. No puedo en este breve espacio explicitar, ni de modo elemental, el significado de las reservas previstas en la Constitución. El suministro de gas está reservado a favor del Estado o de las CC. AA. en la LG y a favor de las Entidades Locales en la L.R.B.R.L. La única manera de salvar está evidente contradicción es aceptar que la palabra «reserva» no significa lo mismo en ambas leyes, pues si la reserva implica titularidad del Sector público sobre el servicio esencial de que se trate, es obvio que no todas las Administraciones pueden ser propietarias o dueñas de la actividad al mismo tiempo y sobre los mismos aspectos. A la vista del contenido respectivo de esas dos leyes cabe concluir que la reserva del art. 86, 3 L.R.B.R.L. sobre el suministro de gas a favor de las Entidades Locales no implica que sean titulares del servicio. La misma conclusión puede obtenerse, de un modo ciertamente más forzado, de la sola consideración de la L.R.B.R.L.
4.- Una interpretación auténtica: la Exposición de Motivos de la LG:
Las exposiciones de motivos proporcionan, a veces, una interpretación auténtica de las leyes que preludian. En el caso de la LG, y a efectos de una cabal comprensión del art. 1, el intérprete puede acudir al párrafo 5º de la Exposición de Motivos, que expresa lo siguiente:
«En cuanto a las competencias de las Entidades Locales para la prestación del servicio de suministro de gas, se hace necesario conciliar el régimen de reserva en favor del Estado previsto en el artículo primero de la Ley con las facultades atribuidas a tales Entidades por la nueva legislación de régimen local. Por ello, el citado artículo primero prevé que las Entidades Locales puedan asumir el servicio de suministro de gas, dentro de su ámbito territorial, caso de acordarlo sus órganos de gobierno y siempre que dicho servicio no esté implantado, con lo que la reserva del servicio en favor del Estado se hace supletoria de la voluntad de cada Entidad local respecto del suministro de gas en su territorio».
En el párrafo transcrito se hacen cuatro afirmaciones, las cuales constituyen una interpretación autorizada del art. 1,3 y art. 6 de la LG:
a) Las Entidades Locales tienen competencias para la prestación del servicio de suministro de gas. No se indica ni el ámbito ni la intensidad de las mismas. No es lo mismo tener competencias sobre una actividad que ser el titular (propietario) de la misma. El titular de un servicio público goza de competencias para organizar la forma en que éste va a prestarse, sin perjuicio de que una Administración Pública distinta ostente determinadas competencias sobre la actividad en que el servicio consiste. En el caso del gas, la titularidad del Estado o de la Comunidad Autónoma no impide que las Entidades Locales ejerciten las competencias que el ordenamiento les confiere. La Entidad Local podrá prestar el suministro de gas en los términos que se explicarán, sin que la prestación suponga poderes de ordenación de la actividad.
b) El art. 1 de la Ley reserva el servicio al Estado (se olvida el autor de la E. de M. que la reserva, en dicho artículo, se hace también a favor de las Comunidades Autónomas). Es ilustrativo que los términos de la comparación -o de la conciliación- sean, por un lado, la reserva en favor del Estado y, por otro, las facultades atribuidas a las Entidades Locales por la legislación local. La necesidad de conciliar la LG con la L.R.B.R.L. no se traduce en conciliación entre dos «reservas», sino entre una «reserva» (estatal) y unas «facultades» (locales).
c) La reserva en favor del Estado tiene carácter supletorio de la voluntad de cada Entidad Local. Nótese que el legislador esquiva la afirmación siguiente: la reserva en favor del Estado (o de la Comunidad Autónoma) es supletoria de la reserva de la Entidad Local. La reserva estatal es supletoria de la voluntad de la Entidad local «respecto del suministro de gas en su territorio», que es algo distinto de hacer aquella reserva supletoria de otra reserva.
d) El art. 1 prevé que las Entidades Locales puedan asumir el servicio de suministro de gas. No se aclara aquí qué es concretamente lo que pueden asumir, si la titularidad o la gestión. La aclaración puede encontrarse en la primera de las cuatro afirmaciones de este párrafo 5º de la E. de M., la cual, como se ha dicho, habla de «prestación del servicio»: por tanto, lo asumible por la Entidad Local es la prestación, la gestión, pero no la titularidad. Una Sentencia ha subrayado la expresión «la prestación del servicio», con lo que parece dar a entender su posición sobre qué es lo que las Corporaciones Locales pueden asumir. Sin embargo, la Sentencia no se pronuncia sobre el tema.
El art. 9, c LG habla de asunción de la prestación o servicio, en relación con las empresas concesionarias y con las Corporaciones Locales; es decir, un concesionario asume lo mismo que una Corporación Local, si bien por títulos diferentes (aquél mediante concesión, ésta por las facultades que directamente le otorga la Ley): la efectiva prestación del suministro, no su titularidad.
A la luz de estas afirmaciones de la E. de M. se comprende mejor la dicción del art. 1, 3. La reserva corresponderá al Estado o a las Comunidades Autónomas, dice el precepto, «cuando las Entidades Locales, en su ámbito territorial, no hayan asumido en el momento de la implantación del servicio la prestación del mismo». Lo que la Entidad Local puede asumir, frente a la reserva estatal o autonómica, es la prestación, es decir, el efectivo suministro a los usuarios de gas situados en el territorio del respectivo término municipal.
5.- Titularidad sobre el servicio y poder concesional:
En el terreno práctico, la consecuencia de cuanto ha sido expuesto hasta el momento parece clara: las Entidades Locales no podrán conceder la gestión del servicio público de suministro de gas a terceros (ni, en general, contratar la gestión del mismo). Podrán desempeñarlo ellas mismas, por medio de alguna de las formas de gestión directa previstas en el art. 85 L.R.B.R.L. Esta consecuencia deriva, obviamente, de que nunca alcanzan, según la LG la condición de titulares. La concesión administrativa de servicios públicos (que es uno de los contratos de gestión de servicios públicos previstos en la normativa en vigor) abre al particular un campo de actuación que inicialmente le estaba vedado. La publicatio de una actividad (la reserva), excluye a los ciudadanos de la misma, salvo que la Administración titular les abra las puertas. Nadie da lo que no tiene y si se acepta lo dicho hasta ahora, el Municipio no puede conceder la gestión del servicio público de suministro de gas porque no es titular del mismo. Además, el Capítulo III de la LG, que regula las concesiones y autorizaciones, no menciona en ningún momento a las Entidades Locales entre las entidades concedentes. Estas, conforme al art. 5 son exclusivamente el Estado o las Comunidades Autónomas. Por lo demás, la letra c del art. 9 (que es el último precepto del mencionado Capítulo III) equipara a las empresas concesionarias con las Corporaciones Locales a efectos de su inclusión en el sector energético y de las consiguientes suspensiones o reducciones arancelarias a los bienes de inversión. Esta letra c, al tiempo que dificulta que las Corporaciones Locales sean consideradas concesionarias del Estado o de la Comunidad Autónoma, desautoriza la postura de quienes sostienen que las Entidades Locales pueden ser titulares del servicio y, por ende, Administraciones concedentes. Si esto último fuera cierto, el art. 9, c LG no habría distinguido entre concesionarios y Corporaciones Locales y diría, sencillamente, concesionarios (bien del Estado, bien de la Comunidad Autónoma, bien de la Entidad Local). Dado que las Entidades Locales pueden asumir la prestación directa del servicio (como si fueran concesionarias) y dado que no pueden otorgar concesiones relativas a este servicio, el art.9, c habla, por un lado, de los concesionarios (del Estado o de la Comunidad) y, por otro, de las Corporaciones Locales.
6.- El final de la polémica en el Proyecto de Ley de Hidrocarburos:
Al cumplirse 10 años de la aprobación de la LG de 1987, la industria española del gas presenta hoy tres características acusadas: a) la integración vertical y horizontal de una empresa que goza hoy de una posición dominante; b) una estrecha relación de la industria del gas con el mercado eléctrico, que todavía se presenta como el principal demandante de gas natural; y c) una progresiva toma de postura de nuevos operadores independientes -bien de operadores neta o exclusivamente gasistas, bien de operadores ligados a empresas eléctricas o petrolíferas- ante las posibilidades que la liberalización puede abrir en el mercado.
En este contexto empresarial, el Gobierno ha aprobado recientemente un Decreto de acceso a los servicios de transporte, regasificación y almacenamiento (B.O.E. de 13 de enero de 1998) y tiene en cartera una norma trascendental: un Proyecto de Ley de Hidrocarburos, cuyo Título IV (arts. 54 a 102) sustituirá a la actual LG. Estas reformas se emprenden precisamente en las mismas fechas en que se ha dado el paso decisivo para la adopción de la Directiva relativa a las normas comunes del Mercado Interior Europeo del Gas Natural (Posición común del Consejo Europeo de la Energía de 8 de diciembre de 1997). Las normas españolas deberían no sólo acomodarse a lo dispuesto en esa Directiva -lo cual, incluso teniendo en cuenta el principio de subsidiariedad, es evidente- sino permitir la aparición del grado de competencia que los consumidores españoles necesitan. Es dudoso, a la vista del texto de esa Ley, que se consiga una verdadera liberalización. Si el esfuerzo inversor de quienes están gasificando la Península (la compañía «Gas Natural» y «Enagas», en la que están implicadas, fundamentalmente, Repsol y la Caixa), merece un reconocimiento, no debe perderse de vista que la tendencia generalizada es la apertura a la competencia de los mercados gasistas maduros (así, por ejemplo, en la posición común adoptada por el Consejo Europeo de la Energía el pasado 8 de diciembre).
Son loables los esfuerzos que las distintas Administraciones -y especialmente la municipal- están llevando a cabo con objeto de que las empresas puedan realizar las inversiones necesarias para que el gas natural sea una energía disponible en Almería. Existen posibilidades muy variadas para que la presencia del interés local en esa actividad esté garantizada. Se trata de fórmulas utilizadas con éxito -y con beneficio para la población- en otros lugares de España. La lucha por el poder concesional municipal -que dio comienzo en Cartagena en 1989, fue continuada por determinados municipios gallegos y culminada por el propio Ayuntamiento madrileño en disputa con la Comunidad de Madrid- ha sido abandonada por estéril -amén de los pronunciamientos de algunos de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades en que se hallan ubicadas esas poblaciones-. Dentro de poco, aquella lucha, alimentada por las propias contradicciones del legislador, que en 1985 dispuso una cosa sobre el gas natural en la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y otra muy distinta en la Ley del Gas de 1987, ya no tendrá ni apoyatura legal, pues en el Proyecto de Ley de Hidrocarburos -aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 12 de diciembre- se dice, con todo laconismo, que «queda suprimida la referencia que en el art. 86 de la L.R.B.R.L se hace al suministro de gas». Una vez más, las palabras de legislador convierten en basura bibliotecas jurídicas enteras, en este caso, convierten en basura las miles de páginas que sobre las competencias locales en la materia se han escrito desde 1987. El objetivo final -la disponibilidad de esta fuente de energía- pasa más bien por fórmulas de concertación y de compromiso entre la iniciativa pública y la privada, por medio de técnicas que respeten el protagonismo que, evidentemente, le corresponde al Municipio.
Sólo un esfuerzo imaginativo de las Administraciones implicadas en la llegada del gas natural a Almería impedirá que los almerienses del siglo que viene se vean privados de esta fuente de energía, de tantos beneficios medioambientales.